PARECER DE CONSELHEIRO N° 089/2016

OE 16. REQUERIMENTO DO SINDSEP - POSSIBILIDADE DE MIGRAÇÃO/TRANSFORMAÇÃO DOS PROFISSIONAIS AUXILIARES DE ENFERMAGEM PARA TÉCNICO DE ENFERMAGEM

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PROCESSO ADMINISTRATIVO COFEN n° 788/2015

ORIGEM: Sindicato dos Trabalhadores da Administração Pública e Autárquica do Município de São Paulo – SINDSEP

OBJETO: Requerimento de parecer sobre a possibilidade de migração/transformação dos profissionais auxiliares de enfermagem para Técnico de Enfermagem.

CONSELHEIRO RELATOR: JEBSON MEDEIROS DE SOUZA

EMENTA: OE 16. REQUERIMENTO DO SINDSEP – POSSIBILIDADE DE MIGRAÇÃO/TRANSFORMAÇÃO  DOS PROFISSIONAIS AUXILIARES DE ENFERMAGEM PARA TÉCNICO DE ENFERMAGEM

1- DA DESIGNAÇÃO

Designado através da Portaria COFEN n° 1660 de 03 de dezembro de 2015 para emissão de parecer acerca do aludido no PAD COFEN 788/2015.

2- DO RELATÓRIO E FUNDAMENTAÇÃO:

Instado a me manifestar, observo se tratar de Processo Administrativo aberto originariamente nessa superior instância autárquica em razão da solicitação do Sindicato dos Trabalhadores na Administração Pública e Autarquia do Município de São Paulo – SINDSEP, que requer manifestação do COFEN acerca da possibilidade de migração/transformação dos profissionais auxiliares de enfermagem para técnicos.

Justifica seu pleito no fato de que um considerável número de auxiliares de enfermagem exerce a função de técnico de enfermagem sem o devido reconhecimento profissional e remuneratório.

Salienta, ainda, que a Prefeitura Municipal de São Paulo investiu volumosamente na formação dos auxiliares de enfermagem, diplomando-os em técnicos de enfermagem, mesmo ocupando a função de auxiliar de enfermagem, fato que se deu, principalmente, em decorrência de emissão de normativo interno do COFEN que trata das atribuições dos auxiliares e técnicos de enfermagem que, segundo eles, restringiu a atuação do Auxiliar de Enfermagem em áreas de atenção à alta complexidade.

Sendo este o breve relato, passamos à sua análise.

Esse conselheiro se sensibiliza muito com essa questão, no entanto, precisa realizar uma análise responsável e fundada em princípios elencados em nossa carta magna, na legislação e na jurisprudência.

Inicialmente é preciso deixar claro que os referidos cargos guardam diferenças significativas entre eles, senão vejamos:

O Auxiliar de Enfermagem deve ter l grau completo, habilitação em curso de Auxiliar de Enfermagem com registro no COREN e como treinamento o Curso de Auxiliar de Enfermagem reconhecido pelo MEC. O Técnico de Enfermagem, por sua vez, deve ter o nível médio completo e curso de Técnico de Enfermagem com registro junto ao Conselho Regional de Enfermagem – COREN.

As atribuições destes profissionais constam de descrição detalhada que não coincide em diversos pontos, sendo atribuído apenas ao Técnico de Enfermagem a participar na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica, bem como a observação, prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados aos adolescentes; prestação de assistência de enfermagem em procedimentos médicos, executando tratamento prescrito ou de rotina; preparar, administrar e orientar quanto à administração de medicamentos; coletar material para exames laboratoriais; prestar cuidados de enfermagem pré e pós-operatórios; executar programas e atividades de assistência de enfermagem à adolescentes gestantes e ao recém-nascido; manter vias aéreas superiores desobstruídas, aspirando secreções nasais, orais ou via cânula de traqueostomia; administrar alimentação por sonda nasoentérica ou por gastrostomia; participar de reuniões de enfermagem, interdisciplinares e comissões quando solicitado; elaborar relatório das atividades do setor e fazer registro pormenorizado dos atendimentos, bem como realizar a contenção em caso de crise e agitação psicomotora nos adolescentes.

Nota-se que o rol de procedimentos executados pelo técnico de enfermagem é muito superior ao executado pelo auxiliar de enfermagem, guardando grandes diferenças entre uma função e outra.

Ademais, introduzo nessa análise o artigo 37, II da Constituição Federal de 1988, que exige a prévia aprovação em concurso público para o acesso a qualquer cargo ou emprego público, salvo para os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Nesse sentido, a jurisprudência tem sido unânime em afastar o direito do reenquadramento do servidor ao novo cargo, em respeito ao mandamento constitucional citado. Entretanto, por óbvio, observa-se uma divisão da mesma quanto ao direito do profissional receber as diferenças salariais decorrentes do desvio de função.

 

Percebo, que se os profissionais auxiliares de enfermagem estão desenvolvendo atividades relacionadas à função do técnico de enfermagem estes, por um mandamento constitucional não aproveitam do instituto do reenquadramento, mas podem fazer jus aos valores oriundos do desvio de função, desde que devidamente comprovado.

O desvio de função é uma prática comum no serviço público, e tem sido observado com muita frequência quando nos referimos aos auxiliares e técnicos de enfermagem, e ocorre quando o servidor é compelido a realizar tarefas privativas de cargo diverso do seu.

Percebo que se o município de São Paulo promoveu a formação de Auxiliares de Enfermagem em Técnicos de Enfermagem e, diante do caso hipotético de não ter promovido uma reestruturação de seus serviços de saúde, acabou por permitir que auxiliares de enfermagem desenvolvessem atividades relacionadas exclusivamente à função de técnico de enfermagem, evidenciando-se, hipoteticamente sua omissão, levando as instituições sindicais, com razão, a buscar a valorização do profissional auxiliar de enfermagem no sentido de reenquadrá-lo no quadro de técnico de enfermagem.

Apesar disso, o desvio de função, caso seja comprovado, deve ser corrigido, bem como sua existência não enseja justificativa legal para investidura em novo cargo e nem mesmo direito a receber ad eternum a remuneração do cargo que vem exercendo em desvio de função, vez que cabe a administração rever seus atos e, no presente caso hipotético, corrigir os desvios identificados.

Esse é o entendimento que prevalece nas Cortes Superiores que, apesar de não reconhecerem o direito do servidor ao reenquadramento em novo cargo, determinam o pagamento de indenização a ele, uma vez que é vedado o enriquecimento sem causa da Administração, senão vejamos:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.  ADMINISTRATIVO.   SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATORIAS. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado” (AI 339.234-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence). Outros precedentes: RE 191.278, RE 222.656, RE 314.973-AgR, AI 485.431-AgR, AI 516.622-AgR, e REs 276.228, 348.515 e 442.965. Agravo regimental desprovido.” (RE 433578 AgR, Relator(a): Mm. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 13/06/2006, DJ 27-10-2006 PP-00047 EMENT VOL-02253-05 PP-0081 1)

“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor público. Substituição. Cargo inexistente. Anulação de ato administrativo. Desvio de função. Direito ao recebimento da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 2. Agravo regimental não provido.” (RE 499898 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACORDAO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 14-08-2012 PUBLIC 15-08-2012)

A própria Súmula do Superior Tribunal de Justiça de número 378 informa que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salarias decorrentes.”

Apesar disso, alguns municípios vêm adotando a prática errônea de promulgação de Leis que extinguem do cargo de auxiliar de enfermagem, enquadrando estes no quadro de técnico de enfermagem, prática que vem causando ações de inconstitucionalidade nos tribunais de justiça, como a ADIn n. 70010812162, originada no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, onde, por unanimidade os integrantes do Tribunal Pleno, à unanimidade, julgaram procedente a presente ação nos termos do voto do Relator, Des. Paulo Augusto Monte Lopes, que passamos a reproduzir abaixo:

“Como explicitado no § 2°, do art. 21, da Lei Municipal n° 2.412/2003, na reforma administrativa realizada, ficaram em extinção os cargos de auxiliar de enfermagem, sendo substituídos por técnicos de enfermagem, todavia, no questionado § 3°, foi permitido que os auxiliares de enfermagem que tivessem concluído a formação de técnico, mediante a apresentação do respectivo certificado de conclusão expedido por entidade de ensino credenciada pelo sistema educacional, teriam reenquadramento automático, ferindo, pois, o disposto nos arts. 19, 1, 20, ‘caput’ e 31, § 2°, da Carta Provincial, que estabelece o princípio da acessibilidade aos cargos públicos pela via do concurso público. Portanto, o reenquadramento constitui uma forma vedada de acesso a cargo, ainda que isolado.
Embora a elogiável preocupação da municipalidade em atualizar seu corpo funcional, adequando-o à Resolução n° 276/2003 – COFEN, onde as funções de auxiliar de enfermagem somente poderiam subsistir quando exercidas por profissional com habilitação para a função técnica, por evidente, de promoção não se trata, mas de puro reenquadramento, podendo permanecer as funções de auxiliar, embora com a habilitação necessária de técnico.
Igualmente não se confunde reenquadramento com transposição, de forma que permanece a inconstitucionalidade apontada.
Assim, julga-se procedente a ação para proclamar a inconstitucionalidade do § 3°, do art. 21, da Lei Municipal n° 2.412/2003, de Campo Bom, com base nos arts. 19, 1, 20, ‘caput’ e 31, § 2°, da CE.”

 

3- DA CONCLUSÃO

Assim, apoiando-nos nas razões e fundamentos supra, entendo não haver fundamentação constitucional/legal para que ocorra o reenquadramento dos profissionais Auxiliares de Enfermagem no Cargo de Técnico de Enfermagem, mas, em conformidade com o princípio do não enriquecimento do Estado, é possível a reparação da injustiça cometida a esses profissionais, na hipótese se ser comprovado o desvio de função na administração pública do município de São Paulo.

Por fim, como o direito não é imutável e deve ajustar-se às necessidades da sociedade e não esta àquele, tenho para mim que o debate dessa matéria não está esgotado, vez que compreendo a enfermagem como profissão única, mas com divisão de categorias, vislumbrando no futuro, no campo do judiciário, um debate doutrinário que permita o reenquadramento desses profissionais auxiliares de enfermagem na função de técnico de enfermagem, considerando que a formação daqueles profissionais já não mais existe e a tendência será tornar a profissão de auxiliar de enfermagem extinta quando da alteração da Lei 7.498/86. No entanto, prevalece atualmente o entendimento j urisprudencial acima apresentado.

S.M.J.

Este é o nosso parecer,

Brasília-DF, 01 de abril de 2016

Jebson Medeiros de Souza
Conselheiro Federal